法治
对于法治的思考和探索，是哈耶克的理论的重要部分。哈耶克定义的法治是：“政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人可能十分肯定地预见到当局在某一情况下中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划他自己的个人事务1。”法律对于个人的作用在于通过防止个人之间互害，来阻止合法的预期落空，这样每个人才能通过自己的知识追求自己的目标2。通过法律的这种界分，就是所谓的有“有好篱笆才能有好邻居”。保障财产权(property)，也扩大到洛克说的“生命、自由和财产”，人类才能进化出文明3。
哈耶克认为，法治有三个基本的特点：1.它有元法律（metalegal）的学说，这些元法律包括但不限于：立法机关受到限制，区分公域和私域，一般的、抽象的，不溯及既往的，这和他说的正当行为规则（rules of just conduct）相关联；2.法律是确定的，已知的3.法律面前人人平等，具有一般性和平等性4。这些特点其实是英美普通法在历史的长河中演化出来的，但依然有3个显而易见的问题。
法治，顾名思义，是法治在统治，而不是某个人或者某个组织在统治。但是问题1就来了：法律最后还是人制订的，怎么才能保证是法律在统治（rule of law），而不是人在统治（rule by law）？
另外，还有一个问题2：人类社会就像刚才讲的，很多领域是在不断的进化或者演化的，法律标准也不能一直不变，但怎么样才能平衡稳定性和连续性5？
最后问题3：既然哈耶克是自由主义，如何在法治的框架下还能保证个人自由，或者说，如何平衡秩序与自由？
应该来说，哈耶克推崇的英国普通法，良好的解决了这三个问题。中世纪，英国人并没有什么立法权的概念，法律主要是在法官的判案和解释中被发现的；而这普通法不是一个法官制订的，而是无数个法官在各自的判决中发现的，这使得各自的判例形成了一个类市场机制：经典的判决和解释才能得到保留、被援引和被使用，而不被接受的判决和解释则会被上诉或者被放到历史中逐渐遗忘；而被保留和被援引的判例，会被反复解释，以适应新的情势，就像上文说的文化进化论一样，这是一种渐进的进化或者演化。哈耶克认为：“普通法法官所必须具有的技能当中包括了这样一种能力，即他们要有能力从那些指导他们的先例中推导出能够被适用于新案件的具有普遍意义的规则。6”奥克肖特也相似地认为，这种通过旧判例的再解释来类推（analogical）来适应新判例，是在扩充 （amplification）法律7。
所以就像上文中说的，哈耶克也认为法律也是一种自生自发秩序或者进化论理性主义，这种普通法也是“人之行动的结果，而非人之设计的结果”；而这种自生自发的法律秩序的不仅前提就是自由，也用来保障自由8。这些法律是无数法官在具体的案件中发现的，不是被少数人通过理性创制的，是无数的法官和律师共同作用的结果，所以良好的解决了问题1、问题2。
哈耶克批评那种信念，即法律都是、能够是、也应当是立法者随心所欲的产物，比如法律实证主义（legal positivism），认为这些都是建构论理性主义的谬误9，他们总认为存在一个至高无上的立法者，并且他们制定的东西都是法律10。甚至哈耶克还认为法律的产生先于立法，即法律是与社会相伴相生的11，而且实际法治中的法律是经由几个世纪积累的经验才得以发现的，而非新建一个整体秩序12。
或者像是上文中弗里德曼说的，法律是“通过试错过程及接纳和拒绝的过程演化而来的复杂的结构体系”，被上诉就是一种不被当事人接纳，不被援引是不被法律人团体接纳，所以法官自然而然会尽量让自己的判决被各色人等接纳，从而会尽量成为公平的判决，然后成为经典判决，在历史的长河中，会被后世人所援引，或者再解释；而这结果的开始，仅仅是法官和律师想要证明自己很专业的自利的动机，维护自己作为法律手艺人的精神和荣誉。
这种普通法虽然依然是一整套的行为规则，但它不是死气沉沉的，而是生机勃勃和变动不居的；但是它的变化又不是任意的，而是它在历史长河中摸索出了自己的标准。当今的美国的各种宪法官司就良好的解释了这一现象（美国和英国同属普通法系），比如关于言论自由的宪法案件中，美国最高法官就在调整着言论自由这一宪法性的原则：在“《纽约时报》诉苏利文案，1964”中，联邦最高法院认为，诽谤成立的条件是公职官员必须证明被告的陈述带有“实际恶意”（actual malice），以及的确对自己造成了具体的伤害，从而保障了媒体的言论自由13；而在“葛茨诉韦尔奇案，1974”中，美国联邦最高法院判处罗伯特·韦尔奇主办的《美国主张》杂志给民权律师埃尔默·葛茨贴上“列宁主义者”的标签违法，因为最高法院认定律师埃尔默·葛茨不是官员，也不是公众人物，他的名誉需要得到保护，也就是“个人权利原则”14。所以很多法学家才说，美国的宪法是活在法官的解释中，是一部活着的具有开放性的宪法。普通法正是通过这种方式，解决了问题3。
但是哈耶克也不是完全反对立法这种创制法律的方式，甚至也认为立法是必须的：
1.判例法（case-law）的发展在某些方面讲乃是一种单行道：当它在一个方向上得到相当程度的发展时，即使人们明确认识到前此一些判决所具有的某些涵义是极不可欲的，它也往往不可能再顺着原来的方向退回去了。因此，以此方式演化生成的法律都具有某些可欲特性的事实，并不能证明它将永远是善法。
2.法律发展的司法过程（the process of judicial development of law）必定是渐进的，而且也可能被证明发展得太慢，以至于不可能能使法律对全新的情势做出可欲且迅疾的调试15。
哈耶克把普通法叫做内部规则和内部秩序，把立法的形式叫做外部规则和外部秩序，也就是说，哈耶克并没有完全拒斥通过理性来设计法律的这种方式，而是要通过立法权和司法权的分立，给二者彼此留下应有的空间，尤其强调立法机关不能干涉案件的审理工作16。如果代议制的立法机关能直接代替或者控制政府和法院，那么最后还是一种无限权力的模式，这种无限民主的模式与极权主义相差无几，而宪法的目的就在与“防阻一切专断性的限制和强制措施”17，从而为个人自由留下空间。
立法机关的立法主要为了控制并管理政府即行政机关，用立法的形式确定政府的结构、目标和职能：1.实现特定的目的；2.对肯定性命令进行补充；3.建立使政府能有效运转的机构18。
哈耶克认为，对于公权力而言，分权的作用在于防止任何人能有单独的强制权力，而需要动用不同权力的配合19，从而保障自由。政府只能在法律授权的前提下去实现明确规定的目的，“政府的权力严格限制在实施正当行为规则的普遍规则的范围之内20” （如前他对于法治的定义），立法机关也应该受到宪法这种更为原则性的原则所约束21，立法机关所制定的成文法，不能是任意甚至是专断的，是基于宪法信仰的讨论与说服22，美国国会的两院制也为此提供保障23，另外，法院的司法审核（即司法审查权）也是必要的部分24；而对与个人而言，立法机关制定的法律和司法机关创造的判例，主要是禁止性的法律而非命令25，而个人权利和个人自由也是不可能被权利法案用列举的方式穷尽的26。简单来说，对于公权力而言，法（包括宪法的条文和程序）无授权便是禁止；对于个人权利而言，法无禁止便是自由。
延伸来说，公权力是被法律授予或者列举的，社会或个人的权利和自由是保留的，没有这个特点就很难说是法治，而这是西方自中世纪以来的政治传统之一，它其实是源自于地方自治。比如1215年著名的《大宪章》，就是贵族向约翰王争取地方自治、程序正义和“无代表同意，不纳税”的结果。12世纪开始，欧洲大量的市镇也都向贵族和国王争取到了特许状，保障了市镇自治的权利，以及当时有大量市镇制定了自己的成文宪法，这些宪法都具有对政府结构的安排和对市民基本自由和基本权利的保障27。这一传统在美国得到充分发展，就是美国的宪法中的《权利法案》，其实也是来自于在美国成立联邦之前，在13个州的宪章、法律或者决议中28。所以美国宪法修正案第10条写着：“本宪法所未授予合众国或未禁止各州行使之权力，均由各州或由人民保留”。托克维尔认为乡镇的自治组织是自由的核心：“然而，乡镇却是自由人民的力量所在。乡镇组织之于自由，犹如小学之于授课……在没有乡镇组织的条件下，一个国家虽然可以建立一个自由的政府，但它却没有自由的精神29。”因为没有一个中央政府能够强大到可以包揽一切事务、事无巨细的程度，就上文讲的特定时空下的知识也是分散在每个人脑中的，所以想让社会繁荣，自治（包括托克维尔说的自由结社）是无可奈何的选择。那么中央与地方的制度性分权就是一个必然的结果。
社会正义的幻象
哈耶克认为，在市场经济中追求那种以结果为导向的分配正义，是一种幻象。因为在市场经济中，每个人的所得都是在任何一个单一大脑难以理解的复杂情况下的结果，这种情况是无数人自发的行为所造成的。每一个人的所得是无数人运用自己的知识追求自己的目的的结果，而且还有大量的不可预见的情势所影响，所以哈耶克认为，以社会主义运动为代表，都受上文中建构理性主义的影响，试图用理性控制替代自由市场的这种自发秩序，进而达致分配正义，这种分配正义总是试图把分配过程拟人化或者人格化（personification）1，而现实的自由市场分配却是无数人行动的结果。任何想要追求公平分配的努力，尤其是那种追求实质平等（material equality）的正义，都将取消基本的法律面前人人平等，进而导致法治的破坏2，进而导致一种新的奴役形式（a new form of servitude）3。也就是说，追求分配结果的社会正义是没有意义的，并且可能会造成政府权力的无限扩大，进而导致专制。
道理其实也很简单，人的差异性是自然而然的，且无法消灭的；而差异性会产生稀缺性。如果想要消灭差异性和稀缺性，就要通过专制权力来做到；但专制的权力只会带来更大的实质不平等。
关于差异性，比如举个食物的例子，假如这个世界上只有一种食物：馒头。而且馒头的质量、口味和制作工艺都必须得一样，才能只有一种类型的馒头。如果馒头的口味不一样了，就会产生差异性，然后就会产生不同口味针对不同的人群：有的口味喜欢的人多，商家赚的钱就多；有的口味喜欢的人少，商家赚的钱就少。但凡口味有明显差别了，馒头这事就没法平等了；如果再出现其他食物替代馒头，就更没法平等了。
为什么资源或者说商品之间会产生各种各样的差异性呢？因为商家会进行不同的销售尝试，试图创造新的利润；而买家也可能会尝试不同的新需求。那么想要实质的结果平等，就必须要计划需求和计划供给；但是很显然，需求不可能计划：
第一，商家的尝试性创新也不可提前预知，他们尝试的成功与失败让他们自负盈亏就好了。比如农民，这几个月种卖黄瓜，结果卖的不太好，那下次种种卖西红柿试试。
第二，每个消费者对于不同商品的需要可能会随时变化，经济的计划者不可能随时掌握这种所有人脑中的所有变化。现在算法这么准，但网购APP根据消费者以前购物记录，推荐的货物消费者都会买吗？不会吧，消费者会考虑很多因素。
第三，在市场中，消费者和商家之间的角色可能随时会切换，甚至在一个人身上是多重身份。一个人可以既是消费者，同时也是生产者或者销售者。
那么，既然这些控制在自由市场中都做不到，那只能做一个，就是通过政治权力强行控制这些需求和供给，那么也就是要把每个人自发的尝试和个人的需求压制到极致，除了极端的专制有可能能抹去差异性和这些不确定性，别无他法。人和人之间的差异性是列举不完的，不仅外貌，体力的差别，肌肉的差别，身高体重的差别，学习和工作效率的差别，兴趣爱好的差别，有太多了，而这些都会多多少少带来财富上的实质不平等。这些都能消灭的了吗？
第一，永远消灭不了，人无法在所有标准面前都平等，而任何的差异都最终会多多少少会带来财富的差异。
第二，如果试图去消灭这些差异性的话，最终都会指向去消灭一个东西：人的多样化个性。
如果去统一这些需求和供给，就必须要消灭差异性和个性；况且只要有市场份额存在，财富的自然分配就会像水一样永远是流动的，不可能一直保持一个状态。那么想达致永久的财富结果的平等，需要什么呢？权力的自由和无远弗届，权力必须任意的打破所有的边界，才能做到这个，而不能满足于保障个人权利和公共的安全秩序，而这些是自由主义只强调的权力的基础性功能。这个时候，就能看出来，为什么对于实质平等这种空想状态的追求，一定会导致专制了。但是常识告诉我们，权力带来腐败，绝对的权力带来绝对的腐败，这种权力的无远弗届，最后带来的只会是掌权者及其跟随者与普通民众极大的实质不平等。应该来说，在自由国家，贫富差距是相对流动的；但是在专制国家，贫富差距是根据离最高权力的远近或者是权力等级排序的。哈耶克认为，这种通过权力等级来分配的原则，违反了亨利·梅因爵士说的从古代到现代是“从身份到契约”的原则4，即从有身份的特权变成普遍化的个人权利5。
哈耶克认为，对实质平等的信念，很可能是以为现实的不平等是某人决策导致的，而这种信念在自由市场秩序中是错误的6，在自由社会中，不同的个人和群体的地位并不是任何人设计的结果7；只有在一种命令性的经济体中（比如军队或者计划经济），分配正义才具有某种意义8，但计划经济这种极端的专制又会导致更大的分配不正义。在自由市场这样一种持续不断的经济竞赛中，正义只可能的是规则的正义，是一种否定性的正义，即预设了什么是不义9，而不是结果的正义，结果被不同人的不同“目的、技艺、知识和运气10”所决定，“我们在市场竞赛中完全有理由要求人人公平竞争，也完全有理由要求人人诚实无欺，但是，如果我们要求竞赛结果对每个人参与者都保持公平，那么我们的这种要求就会变得极为荒谬11”。如果要是想消灭这种差异性，追求实质平等，就需要“政府以极为不同的方式去对待不同的人12”，也就取消了法律面前人人平等，最后一定是专制。况且，在现实生活中，所谓的经济竞争结果也是一个没有尽头的事情，今天的结果会变成明天的起点，一部分的终点也会成为另一部分人的起点，所以追求实质的结果平等是没有意义的，现实中可能能达致的平等只有规则平等，即法治。
哈耶克不仅不强调实质平等，而且还强调富人在社会中的作用：“正是通过少数人试验获得的免费之礼物，普遍的进步才成为可能，先行者的成就也才促进了后来者的发展……富人的大部分开销都是用来支付试验新产品的费用，以使穷人有朝一日也能享用，尽管这不是富人的预定目的……但这是创造新的生活方式必须付出的代价，只有如此，这种生活方式最终会让多数人接受……若没有它，穷人的进步也将大为减缓。13”也就是说，没有贫富差距，也就没有富人的试探性创新，也就不可能有科技和生活上的进步。生活中有大量的例子证明，新科技的发明，一开始是富人先为其买单，等到技术变得廉价后，穷人自然会享受到这些科技的成果。并且，资本家还能创造就业的可能性，这种雇佣的方式对双方都有利，而并非只对富人有利14。
哈耶克认为，这种通过政治追求所谓的社会分配正义，具有返祖性质。只有在小部落的熟人社会（face to face society），才有共同性的目标和分配标准15，而大社会是一种多元目标开放性的社会，每个人只服从抽象规则16，即法律，法律和语言一样，只是满足不同人多样目的的工具17，而本身不是目的；在这种大规模的开放社会（即自生自发秩序）中，服从抽象和一般的规则之后究竟选择什么行动，取决于进一步的具体情况的因素18，这个只具有可能性，而没有确定的结果19。人类之所以能从小部落走向文明，恰恰是因为需要自由，进而通过抽象规则形成了多元性和差异性，让每个人都可以用自己的知识追求自己的目标。
哈耶克借用了奥克肖特两个词汇概念，teleocracy和nomocracy来界定20，现代社会和市场经济是一个多人多目标的复合型规则共同体，它不服务于某个一元的目标，而只维护着共同体的规则，这种规则也是一种扩展秩序，遵守规则的陌生人也可以进入到这种体系下进行合作和交换，每个人在遵守规则的前提下都可以有自己的多元目标。通过这种扩展秩序，“每个人都可以从其他人的知识和技艺中获得助益，即使他不认识这些人，他的目的也与这些人的目的截然不同21”。如果接受有目标的统治，人们讲从大型开放社会返回到小群体的部落社会22。哈耶克认为:“除非自由社会的生存本身受到敌人的威胁，否则自由社会必须拒绝用那种从许多方面来看已久是使社会变得单一化的最强有力的力量，亦即把某个可见且共同的目的强加给该社会的做法”23。也就是说，哈耶克认为最基本的秩序，应当是政府维护自由社会的秩序，而在这之上，就是多元化的个人目标，而政府的作用就是提供集体产品，比如防止暴力、防止传染病、防止自然灾害、解决紧急状态、提供公共工程和度量衡标准，并没有什么自己的目标。
结语：人类理性与人类社会
既然这些理性怀疑自由主义思想家们，这么强调人类理性能力的局限，那么为什么人类还是会产生那些伟大的艺术家、思想家（包括这些思想家）、科学家乃至政治家呢？他们有什么不同？其实他们与我们并没有什么不同，都不是三头六臂的神，都是有七情六欲的人，都是有一定的自己的特殊领域的知识，在私人生活中也有自己的价值偏好和价值选择。可能他们与我们不同的，只是在做自己专业领域的行为的时候，拍脑瓜的方式不太一样，这个就是像一霎烟火的灵感。只不过思想家和科学家们拍脑瓜拍出来的是科技与思想，厨师拍脑瓜会拍出一桌好菜，艺术家拍脑瓜会画出一幅绚丽的图画和一段优美的旋律，我们拍脑瓜拍出今天和明天想吃什么。
人类理性与人类社会，是复杂对复杂的碰撞，是混沌对混沌的交融，是有生命的生长和无生命的自发的同频，是有生命进化和无生命进化的沟通。个体性的知识无法集中，个体的自由意志做出的价值选择无法预测，虽然自由不一定能不证自明，但自发秩序自有其生命。人类社会与其说像一台被设计好的机器，不如说更像一棵向无穷方向生长，无法预测其结果的植物。
在自然科学中，人类可以用科学和理性的力量，按图索骥解决大部分问题，但是在处理政治、经济和社会事务中，这样却做不到。人类可以用科学与理性去征服星辰大海，却无法用科学和理性统合不同的目标和分散的知识，也无法用科学和理性反观人类自身个体性的价值选择，因为实践性的知识是永远无法被集中的，个人做出的价值选择可能就是一瞬间拍脑袋的灵感。所以个人自由，它是一个无可奈何的事情。
自启蒙运动以来的理性主义者的性格过于狂妄，总是喜欢用头脑里抽象的理论，想要人为的彻底重塑世界，总是试图通过政治去展开一番宏图伟业，去改造人，以实现他们脑海里的美好蓝图。他们觉得未经过理性启蒙的芸芸众生是愚蠢的，他们最了解每个人的真实需要，而不是每个人自己最了解自己的需要。理性主义总是试图通过理性建立完美的理想社会，即使出了错，错误也不在理性主义的理论本身，而是人的问题，所以这种激进的理性主义者总是试图改造人，以试图适应他们美好的理想，但现实却说明这种试图改造人的狂妄只会带来无穷的灾难；而理性怀疑自由主义则放弃这种遥不可及的理想，承认每个人都有追求自己理想的自由，让他们可以在自己的生活中得到自己的幸福，满足自己的目标，做出适合自己的价值选择。
在理性主义和理性怀疑自由主义的交锋中，我们可以看到政治不只是要提供法律的确定性，同时也需要提供生活的可能性，就是自由。应该来说，人是一种既需要一定的确定性，也需要一定的可能性的动物。自由它不是什么西方人才有的新鲜玩意，它存在于我们生活的每一个方方面面，每一个犄角旮旯，每一次的人生选择，甚至在每一次购物当中，在每一次出行当中，每一次娱乐当中，每一次社交当中，我们都希望尽量减少来自于他人的干涉或者强制。
理性自有其能力的局限，自由自有自发的秩序；人类不能总想要控制一切，设计一切；人类之所以总是迷信通过极权和理性来设计政治社会生活，进而带来20世纪的各种政治灾难，是因为人类总是有一种想要创世的自负。
—End—
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